Section du Contentieux, 20/06/2022, n° 451852

Vu les procédures suivantes :
1° Sous le n° 451852, par une requête, un nouveau mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 19 avril, 4 mai et 7 octobre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir :
1°) le décret n° 2021-239 du 3 mars 2021 instituant des modalités d'accès à certaines écoles de service public et relatif aux cycles de formation y préparant ;
2°) l'arrêté du 8 mars 2021 du président du Centre national de la fonction publique territoriale portant ouverture de concours (un concours externe, un concours externe spécial, un concours interne et un troisième concours) pour le recrutement des administrateurs territoriaux (session 2021), en ses dispositions relatives au concours externe spécial ;
3°) l'arrêté du 1er avril 2021 du président du Centre national de la fonction publique territoriale fixant le nombre de postes ouverts aux concours (un concours externe, un concours externe spécial, un concours interne et un troisième concours) pour le recrutement des administrateurs territoriaux (session 2021), en ses dispositions relatives au concours externe spécial ;
4°) l'arrêté du 25 mars 2021 de la ministre de la transformation et de la fonction publique autorisant l'ouverture du concours externe, du deuxième concours externe, du concours externe spécial, du concours interne et du troisième concours d'entrée à l'Ecole nationale d'administration pour l'année 2021, en ses dispositions relatives au concours externe spécial ;
5°) l'arrêté du 8 avril 2021 du ministre des solidarités et de la santé portant ouverture des concours d'admission au cycle de formation des élèves directeurs d'hôpital, en ses dispositions relatives au concours externe spécial ;
6°) l'arrêté du 8 avril 2021 du ministre des solidarités et de la santé portant ouverture des concours d'admission au cycle de formation des élèves directeurs d'établissement sanitaire, social et médico-social, en ses dispositions relatives au concours externe spécial.
2° Sous le n° 452060, par une requête et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 27 avril et 3 mai et 7 octobre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, l'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine demande au Conseil d'État :
1°) d'annuler pour excès de pouvoir :
-l'ordonnance n° 2021-238 du 3 mars 2021 favorisant l'égalité des chances pour l'accès à certaines écoles du service public ;
- le décret n° 2021-239 du 3 mars 2021 instituant des modalités d'accès à certaines écoles de service public et relatif aux cycles de formation y préparant ;
- l'arrêté du 8 mars 2021 du président du Centre national de la fonction publique territoriale portant ouverture de concours (un concours externe, un concours externe spécial, un concours interne et un troisième concours) pour le recrutement des administrateurs territoriaux (session 2021), en ses dispositions relatives au concours externe spécial ;
- l'arrêté du 1er avril 2021 du président du Centre national de la fonction publique territoriale fixant le nombre de postes ouverts aux concours (un concours externe, un concours externe spécial, un concours interne et un troisième concours) pour le recrutement des administrateurs territoriaux (session 2021), en ses dispositions relatives au concours externe spécial ;
- l'arrêté du 25 mars 2021 de la ministre de la transformation et de la fonction publique autorisant l'ouverture du concours externe, du deuxième concours externe, du concours externe spécial, du concours interne et du troisième concours d'entrée à l'École nationale d'administration pour l'année 2021, en ses dispositions relatives au concours externe spécial ;
- l'arrêté du 8 avril 2021 du ministre des solidarités et de la santé portant ouverture des concours d'admission au cycle de formation des élèves directeurs d'hôpital, en ses dispositions relatives au concours externe spécial ;
- l'arrêté du 8 avril 2021 du ministre des solidarités et de la santé portant ouverture des concours d'admission au cycle de formation des élèves directeurs d'établissement sanitaire, social et médico-social, en ses dispositions relatives au concours externe spécial ;
2°) de surseoir à statuer sur la requête dans l'attente de la décision à intervenir rendue sur le recours en rectification d'erreur matérielle, enregistré sous le n° 454961, dirigé contre la décision n° 450060 du Conseil d'État statuant au contentieux du 13 juillet 2021.
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- la Constitution et notamment son préambule ;
- le code de l'éducation ;
- la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 ;
- la décision n° 452060 du 13 juillet 2021 par laquelle le Conseil d'État, statuant au contentieux, n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par l'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine ;
- l'ordonnance n° 454961 du 11 octobre 2021 par laquelle le Conseil d'État, statuant au contentieux, a rejeté le recours en rectification d'erreur matérielle formé par l'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine contre la décision n° 452060 du 13 juillet 2021 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Thalia Breton, auditrice,
- les conclusions de M. Raphaël Chambon, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit :
1. Sous le n° 452060, l'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine (ADMR) demande au Conseil d'Etat d'annuler l'ordonnance du 3 mars 2021 favorisant l'égalité des chances pour l'accès à certaines écoles de service public, le décret du 3 mars 2021 instituant des modalités d'accès à certaines écoles de service public et relatif aux cycles de formation y préparant, ainsi que cinq arrêtés pris en application de ce décret en tant que ces arrêtés ouvrent un concours externe spécial pour l'accès à différentes écoles de service public au titre de l'année 2021. Sous le n° 451852, la même association demande l'annulation du même décret du 3 mars 2021, et, dans la même mesure, des mêmes arrêtés. Ces requêtes sont dirigées pour partie contre les mêmes décisions et présentent à juger des questions communes. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
Sur la demande de sursis à statuer :
2. Par une ordonnance n° 454961 du 11 octobre 2021, le conseiller d'État désigné par le président de la section du contentieux du Conseil d'État a rejeté le recours en rectification d'erreur matérielle formé par l'association requérante contre la décision n° 452060 du 13 juillet 2021 par laquelle le Conseil d'État a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée dans l'affaire n° 452060. Par suite, les conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à statuer au fond sur cette requête ont perdu leur objet.
Sur les conclusions tendant à l'annulation de l'ordonnance attaquée :
3. Aux termes de l'article 59 de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique : " Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est habilité à prendre par ordonnances, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi visant à : / () 2° En garantissant le principe d'égal accès aux emplois publics, fondé notamment sur les capacités et le mérite, et dans le respect des spécificités des fonctions juridictionnelles, réformer les modalités de recrutement des corps et cadres d'emplois de catégorie A afin de diversifier leurs profils, harmoniser leur formation initiale, créer un tronc commun d'enseignements et développer leur formation continue afin d'accroître leur culture commune de l'action publique, aménager leur parcours de carrière en adaptant les modes de sélection et en favorisant les mobilités au sein de la fonction publique et vers le secteur privé ; () ". L'ordonnance du 3 mars 2021 favorisant l'égalité des chances pour l'accès à certaines écoles de service public, prise sur le fondement de ces dispositions, dispose en son article 1er que : " A titre expérimental, jusqu'au 31 décembre 2024, un concours externe spécial est organisé pour l'accès à certaines écoles ou certains organismes assurant la formation de fonctionnaires. / Peuvent se présenter à ce concours les personnes qui suivent, à la date de clôture des inscriptions, ou ont suivi, dans les quatre années civiles précédant l'année au cours de laquelle le concours est ouvert, un cycle de formation préparant à l'un ou plusieurs des concours externes ou assimilés donnant accès à ces écoles ou organismes, accessible au regard de critères sociaux et à l'issue d'une procédure de sélection. ". L'article 2 de la même ordonnance dispose que : " Les procédures de sélection pour être admis à suivre les cycles de formation tiennent compte des parcours de formation, des aptitudes et de la motivation des candidats. / Elles sont ouvertes aux candidats remplissant les conditions requises des candidats aux concours externes ou assimilés d'accès à l'école ou à l'organisme mentionné à l'article 1er ainsi que les critères sociaux mentionnés au second alinéa de l'article 1er ". L'article 3 de cette ordonnance prévoit que : " Pour l'accès aux écoles ou organismes mentionné à l'article 1er, les candidats au concours externe spécial sont sélectionnés par le jury du concours externe ou assimilé. Les programmes et les épreuves sont identiques à ceux du concours externe. / Le nombre de places offertes, au titre d'une année, aux lauréats de ce concours ne peut être supérieur à 15 % du nombre de places offertes au titre du concours externe ou assimilé d'accès à cette école ou cet organisme ". Aux termes de l'article 4 de cette ordonnance : " La liste des concours des écoles et organismes pour lesquels l'accès prévu à l'article 1er est ouvert, l'objet et la nature des cycles de formation y préparant ainsi que, par dérogation au VI de l'article L. 612-3 du code de l'éducation, les conditions d'admission à ces cycles sont fixés par décret en Conseil d'Etat. Ce décret détermine également l'objet et la nature des cycles de formation existant à la date de publication de la présente ordonnance dont les étudiants ou anciens étudiants sont admis à se présenter aux concours externes spéciaux ainsi que les conditions de ressources exigées d'eux ". A la date de la présente décision, le délai d'habilitation est expiré et l'ordonnance n'a pas été ratifiée.
4. Lorsque le délai d'habilitation à prendre une ordonnance est expiré, la contestation, au regard des droits et libertés que la Constitution garantit, des dispositions d'une ordonnance relevant du domaine de la loi n'est recevable qu'au travers d'une question prioritaire de constitutionnalité, qui doit être transmise au Conseil constitutionnel si les conditions fixées par les articles 23-2, 23-4 et 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel sont remplies. La circonstance qu'une question prioritaire de constitutionnalité puisse être soulevée ne saurait toutefois faire obstacle à ce que le juge annule l'ordonnance dont il est saisi par voie d'action ou écarte son application au litige dont il est saisi, si elle est illégale pour d'autres motifs, y compris du fait de sa contrariété avec d'autres règles de valeur constitutionnelle que les droits et libertés que la Constitution garantit. A ce titre, le requérant a le choix des moyens qu'il entend soulever, en particulier lorsque des principes voisins peuvent trouver leur source dans la Constitution, dans des engagements internationaux ou dans des principes généraux du droit.
5. En premier lieu, le moyen tiré de ce que les dispositions de l'ordonnance attaquée, en tant que ses articles 1er à 4 instaurent une voie d'accès spécifique à des écoles de service public qui ne serait justifiée ni par les mérites des candidats, ni par les besoins du service public et qui reposerait sur des critères sociaux insuffisamment définis, méconnaîtraient, notamment, le principe d'égal accès aux emplois publics énoncé à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et le principe d'égalité devant la loi garanti par l'article 1er de la Constitution, a été écarté par la décision n° 452060 du 13 juillet 2021 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par l'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine.
6. En deuxième lieu, l'association requérante soutient que l'ordonnance méconnaît également le principe d'égalité en tant que principe général du droit. Ce principe ne s'oppose ni à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un comme l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier.
7. Les dispositions des articles 1er à 4 de l'ordonnance du 3 mars 2021 autorisent, dans le cadre d'un dispositif expérimental se déroulant jusqu'en 2024, l'organisation, pour l'accès à certaines écoles ou certains organismes assurant la formation de fonctionnaires, d'un concours externe spécial, régi par les mêmes conditions de diplôme, comportant le même programme et les mêmes épreuves et faisant l'objet du même jury que le concours externe. Ce concours externe spécial, qui ne peut représenter une proportion supérieure à 15 % des recrutements opérés par la voie du concours externe, est ouvert aux personnes qui suivent ou ont suivi un cycle de formation préparant, notamment, à ce concours, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Ce cycle de formation est accessible au regard de critères sociaux à l'issue d'une procédure de sélection tenant compte des parcours de formation, des aptitudes et de la motivation des candidats. Si l'institution de concours externes spéciaux ouverts aux personnes ayant suivi un tel cycle de formation accessible notamment sur critères sociaux déroge à l'égalité, la différence de traitement qui en résulte est en rapport direct avec l'objet de l'ordonnance attaquée, qui est d'accroître la proportion d'élèves issus des catégories professionnelles les moins favorisées, en vue de diversifier les profils des personnes recrutées dans la fonction publique. Par ailleurs, ce concours externe spécial ne pouvant représenter une proportion supérieure à 15 % des recrutements opérés par la voie du concours externe, la différence de traitement entre les candidats aux concours n'est pas manifestement disproportionnée. Par suite, le moyen tiré de ce que l'ordonnance attaquée porterait atteinte au principe d'égalité en tant que principe général du droit ne peut qu'être écarté.
8. En troisième lieu, il résulte de ce qui est dit aux points 5 et 7 que le moyen tiré de ce que l'ordonnance attaquée méconnaîtrait l'habilitation sur le fondement de laquelle elle est prise, en ce qu'elle ne garantirait pas le respect du principe d'égal accès aux emplois publics, fondé notamment sur les capacités et le mérite, ne peut qu'être écarté.
9. Il résulte de ce qui précède que l'association requérante n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée.
Sur les conclusions tendant à l'annulation du décret attaqué :
10. En premier lieu, il résulte de ce qui est dit au point 9 que le moyen tiré de l'illégalité des dispositions du décret attaqué du 3 mars 2021 par voie de conséquence de celles de l'ordonnance attaquée du même jour, pour l'application de laquelle il a été pris, ne peut qu'être écarté.
11. En deuxième lieu, aux termes de l'article 1er du décret attaqué : " Les candidats au cycle de formation mentionné à l'article 1er de l'ordonnance du 3 mars 2021 susvisée doivent remplir : / () 2° Lors de l'admission, les conditions de ressources fixées pour bénéficier d'une bourse d'enseignement supérieur sur critères sociaux prévue en application de l'article L. 821-1 du code de l'éducation. ".
12. Il résulte de ces dispositions que les candidats au cycle de formation préparant aux concours externes spéciaux doivent remplir les conditions de ressources fixées pour bénéficier d'une bourse d'enseignement supérieur sur critères sociaux prévue en application de l'article L. 821-1 du code de l'éducation, lequel dispose que : " La collectivité nationale accorde aux étudiants, dans les conditions déterminées par voie réglementaire, des prestations qui sont dispensées notamment par le réseau des œuvres universitaires mentionné à l'article L. 822-1 où les étudiants élisent leurs représentants sans distinction de nationalité et où les collectivités territoriales sont représentées dans les conditions et selon des modalités fixées par décret. Elle privilégie l'aide servie à l'étudiant sous condition de ressources afin de réduire les inégalités sociales. ". Si l'association requérante soutient qu'il en résulterait une rupture d'égalité du fait de la prise en compte de critères étrangers au mérite, tels l'éloignement du domicile familial ou le nombre de frères et sœurs en études supérieures, les dispositions attaquées se bornent à renvoyer aux seules conditions de ressources fixées pour bénéficier d'une bourse de l'enseignement supérieur sur critères sociaux. Ce moyen ne peut, par suite, qu'être écarté.
13. En troisième lieu, aux termes de l'article 2 du décret attaqué : " Une commission d'admission procède à la sélection des candidats au regard notamment de la qualité de leur parcours de formation antérieur, de leurs aptitudes et de leur motivation. La sélection comprend l'examen des dossiers des candidats et un entretien. / Si, à l'issue de la sélection, des candidats sont placés à égalité, priorité est donnée, le cas échéant, aux candidats qui résident ou ont obtenu leur baccalauréat ou tout diplôme de niveau supérieur dans un quartier prioritaire de la politique de la ville, au sens de l'article 5 de la loi du 21 février 2014 susvisée, dans une zone de revitalisation rurale au sens de l'article 1465 A du code général des impôts ou dans l'une des collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution ".
14. En instituant au bénéfice de ceux des candidats à la formation sélective donnant accès aux concours externes spéciaux prévus par l'ordonnance du 3 mars 2021 qui soit résident, soit ont obtenu leur baccalauréat ou tout diplôme de niveau supérieur, dans un quartier prioritaire de la politique de la ville, une zone de revitalisation rurale ou une collectivité située outre-mer, une priorité d'accès aux formations sélectives, à seule fin de départager les candidats en cas d'égalité de mérite apprécié au regard de leurs aptitudes et de leur motivation, le pouvoir réglementaire s'est fondé sur des critères en rapport direct avec la finalité d'intérêt général s'attachant au dispositif instauré par l'ordonnance du 3 mars 2021. La différence de traitement qui en résulte, dès lors qu'il ne s'agit que d'un critère de départage à mérite égal, n'apparaît pas manifestement disproportionnée au regard de cette finalité. Par suite, le moyen tiré de ce que l'article 2 du décret attaqué méconnaîtrait le principe d'égalité ne peut qu'être écarté.
15. En quatrième lieu, aux termes du deuxième alinéa de l'article 5 du décret attaqué : " Les candidats au concours externe spécial peuvent s'inscrire également au concours externe ou assimilé d'accès à la même école ou organisme. ". Aucun texte ni aucun principe ne s'oppose à ce que le pouvoir réglementaire prévoie qu'un candidat soit autorisé à se présenter à différents concours d'accès à une formation, pour autant qu'il remplisse les conditions d'admission à concourir dans chacune de ces voies d'accès et que seuls les candidats dont les mérites auront été jugés suffisants à l'issue des épreuves soient susceptibles d'être admis, dans la limite du nombre de places fixé pour chaque concours. De même, aucun texte ni aucun principe ne faisait obligation au pouvoir réglementaire de prévoir l'établissement d'une liste complémentaire. Par suite, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que les dispositions du deuxième alinéa de l'article 5 du décret attaqué méconnaîtraient pour ces motifs le principe d'égalité.
16. En dernier lieu, aux termes de l'article 25 du décret attaqué : " Par dérogation aux dispositions du titre Ier et du 1° de l'article 4, peuvent s'inscrire aux concours externes spéciaux les personnes qui suivent, à la date de clôture des inscriptions à ces concours, ou ont suivi, au cours des quatre années civiles précédant l'année au cours de laquelle ces concours sont ouverts, une préparation aux concours externes ou assimilés mentionnés au 2° de l'article 4, organisée après une procédure de sélection par un établissement assurant la formation de fonctionnaires ou un établissement public d'enseignement supérieur, et qui remplissaient pendant cette préparation les conditions de ressources fixées pour l'attribution d'une bourse d'enseignement supérieur sur critères sociaux. La liste de ces préparations est fixée par arrêté du ministre chargé de la fonction publique. ".
17. Les dispositions de l'article 25 sont prises sur le fondement et pour l'application de l'article 4 de l'ordonnance du 3 mars 2021. Ce dernier article prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat fixe la liste des écoles et organismes pour l'accès auxquels est institué un concours externe spécial, l'objet et la nature des cycles de formation y préparant ainsi que les conditions d'admission à ces cycles, et que ce décret " détermine également l'objet et la nature des cycles de formation existant à la date de publication de la présente ordonnance dont les étudiants ou anciens étudiants sont admis à se présenter aux concours externes spéciaux ainsi que les conditions de ressources exigées d'eux. ". Dès lors, l'association requérante ne saurait utilement soutenir que les dispositions de l'article 25 du décret attaqué sont illégales en ce qu'elles ne permettent pas aux personnes qui remplissent les conditions de ressources mais n'ont pas suivi de préparation dans une formation sélective de se présenter aux concours externes spéciaux. Elle ne peut davantage utilement soutenir que la liste des préparations à ces formations sélectives, fixée par un arrêté qui n'est pas en litige, présenterait un caractère discriminatoire.
18. Il résulte de ce qui précède que l'association requérante n'est pas fondée à demander l'annulation du décret attaqué.
Sur les conclusions tendant à l'annulation des arrêtés attaqués :
19. Les arrêtés attaqués ont été pris pour l'application du décret du 3 mars 2021. Il résulte de ce qui est dit au point 18 que le moyen tiré de l'illégalité des dispositions de ces arrêtés par voie de conséquence de celles du décret attaqué ne peut qu'être écarté.
20. Il résulte de tout ce qui précède que les requêtes de l'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine ne peuvent qu'être rejetées, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée, dans le n° 451852, par le Centre national de la fonction publique territoriale.
D E C I D E :
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Article 1er : Les requêtes de l'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'Association pour l'égal accès aux emplois publics et la défense de la méritocratie républicaine, à la Première ministre, au ministre de l'intérieur, au garde des sceaux, ministre de la justice, à la ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, à la ministre de la santé et de la prévention, à la ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche, au ministre de l'agriculture et de la souveraineté alimentaire, au ministre de la transformation et de la fonction publiques et au Centre national de la fonction publique territoriale.
Délibéré à l'issue de la séance du 25 mai 2022 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme Maud Vialettes, Mme Gaëlle Dumortier, présidentes de chambre ; M. Yves Doutriaux, Mme Carine Soulay, Mme Fabienne Lambolez, Mme Françoise Tomé, M. Damien Botteghi, conseillers d'Etat et Mme Thalia Breton, auditrice-rapporteure.
Rendu le 20 juin 2022.
Le président :
Signé : M. Rémy Schwartz
La rapporteure :
Signé : Mme Thalia Breton
La secrétaire :
Signé : Mme Sylvie Alleil
Nos 451852, 452060