Section du Contentieux, 29/10/2021, n° 457665

Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 20 octobre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. B A demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
1°) à titre principal, de suspendre l'exécution de l'arrêté du 14 octobre 2021 du ministre des solidarités et de la santé modifiant l'arrêté du 1er juin 2021 et d'enjoindre au ministre des solidarités et de la santé de retirer ou abroger l'arrêté contesté ;
2°) à titre subsidiaire, d'enjoindre au ministre des solidarités et de la santé de modifier l'arrêté contesté de sorte que soit prévue la prise en charge par l'assurance maladie des tests à réaliser, sans prescription médicale, ou bien, à tout le moins, sur prescription médicale, par des auxiliaires de justice ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- il justifie d'un intérêt à agir dès lors que le non-remboursement des tests de dépistage entrave l'exercice de ses activités professionnelles ;
- la condition d'urgence est satisfaite dès lors que, en premier lieu, l'arrêté contesté est entré en vigueur le 15 octobre 2021, en deuxième lieu, son exécution risque de provoquer des conséquences graves et irréparables quant à l'exercice de libertés fondamentales et, en dernier lieu, il risque de contribuer à la dégradation de la situation sanitaire ;
- il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d'exercer une activité libérale réglementée, à la liberté d'aller et venir, au droit au respect de la vie personnelle et à la liberté d'exercice d'une profession ;
- l'arrêté contesté méconnaît le règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 et la liberté d'aller et venir dès lors que, d'une part, il institue une discrimination au détriment des personnes détentrices de certificats Covid-19 issus d'un test de dépistage et, d'autre part, il a pour effet de rendre plus difficile le franchissement d'une frontière vers un pays étranger ;
- il porte atteinte au principe d'égalité dès lors que, d'une part, la vaccination est gratuite alors que les tests de dépistage ne sont plus remboursés et, d'autre part, les tests de dépistages demeurent gratuits, sans prescription médicale, pour les seules personnes vaccinées ;
- il porte atteinte à la liberté d'aller et venir, à la liberté d'exercice d'une profession et au droit à la protection de la santé dès lors qu'il a pour effet de diminuer fortement le nombre de tests de dépistage réalisés et de rendre plus difficile le suivi de l'évolution épidémique ;
- il est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que, d'une part, le ralentissement de la circulation virale devrait diminuer le nombre de tests réalisés et le coût afférent et, d'autre part, des mesures moins restrictives sont possibles pour baisser le coût résultant des tests de " confort ".
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 ;
- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;
- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;
- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;
- le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. () ". En vertu de l'article L. 522-3 du même code, le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience lorsque la condition d'urgence n'est pas remplie ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée.
Sur le cadre juridique du litige :
2. Le 2° du A du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue de la loi du 5 août 2021, prévoit que le Premier ministre peut " subordonner à la présentation soit du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d'un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d'un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 l'accès à certains lieux, établissements, services ou évènements () ". Aux termes de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction résultant du décret du 14octobre 2021 : " Pour l'application du présent décret : / 1° Sont de nature à justifier de l'absence de contamination par la covid-19 un examen de dépistage RT-PCR ou un test antigénique d'au plus 72 heures dans les conditions prévues par le présent décret. Le type d'examen admis peut être circonscrit aux seuls examens de dépistage RT-PCR ou à certains tests antigéniques si la situation sanitaire, et notamment les variants du SARS-CoV-2 en circulation, l'exige. / 2° Un justificatif du statut vaccinal est considéré comme attestant d'un schéma vaccinal complet : () / 3° Un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 est délivré sur présentation d'un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours et moins de six mois auparavant. Ce certificat n'est valable que pour une durée de six mois à compter de la date de réalisation de l'examen ou du test mentionnés à la phrase précédente. ". Aux termes du I de l'article 47-1 : " Les personnes majeures et, à compter du 30 septembre 2021, les personnes mineures âgées d'au moins douze ans et deux mois doivent, pour être accueillies dans les établissements, lieux, services et évènements mentionnés aux II et III, présenter l'un des documents suivants : / 1° Le résultat d'un examen de dépistage ou d'un test mentionné au 1° de l'article 2-2 réalisé moins de 72 heures avant l'accès à l'établissement, au lieu, au service ou à l'évènement. Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l'application du présent 1° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ; / 2° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; / 3° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2. / La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l'article 2-3. / A défaut de présentation de l'un de ces documents, l'accès à l'établissement, au lieu, au service ou à l'évènement est refusé, sauf pour les personnes justifiant d'une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l'article 2-4. " En vertu du IV de ce même article : " IV.- Le présent article est applicable, à compter du 30 août 2021, aux salariés, agents publics, bénévoles et aux autres personnes qui interviennent dans les lieux, établissements, services ou évènements concernés, lorsque leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public, à l'exception des activités de livraison et sauf intervention d'urgence. ". Par l'arrêté du 14 octobre 2021 dont M. A demande la suspension, le ministre de la santé a mis fin, sauf dans certains cas, à la prise en charge par l'assurance des examens de dépistage et des tests de détection du SARS-CoV-2 prévue par l'arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.
Sur la demande en référé :
3. Par l'arrêté litigieux du 14 octobre 2021 modifiant l'arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, le ministre des solidarités et de la santé a mis fin de manière générale à la prise en charge par l'assurance maladie des examens de dépistage et des tests de détection du SARS-CoV-2 dont le résultat négatif justifie, en application des dispositions citées au point 4, l'absence de contamination par la covid-19 et permet, pour les personnes ne justifiant ni d'un schéma vaccinal complet ni d'un rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 au cours des six derniers mois, d'accéder à certains lieux, établissements, services ou événements, pour les usagers comme pour les personnes y exerçant leur activité professionnelle. Demeurent toutefois pris en charge intégralement par l'assurance maladie les examens et tests de dépistage réalisés sans prescription médicale par " les assurés présentant un schéma vaccinal complet ", " les assurés pour lesquels une contre-indication médicale fait obstacle à la vaccination concernant la covid-19 ", " les assurés présentant un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 ", " les mineurs, " les personnes contacts mentionnées au IV de l'article 11 de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire ", " les personnes faisant l'objet d'un dépistage collectif organisé par une agence régionale de santé, ou une préfecture au sein de populations ciblées, de cluster ou de suspicion de cluster, ou de tests à large échelle à visée épidémiologique sur un territoire déterminé, ou les assurés faisant l'objet d'un dépistage organisé par un établissement d'enseignement ", " les personnes présentant un résultat de test antigénique de moins de quarante-huit heures concluant à la contamination par la covid-19 en vue de la réalisation d'un examen RT-PCR de confirmation ou de criblage de variant ", " les personnes se déplaçant entre la métropole et les collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution, ainsi que la Nouvelle-Calédonie, pour ce qui concerne les tests à réaliser à leur arrivée ou à l'issue d'une période d'isolement ", " les personnes provenant d'un pays classé dans les zones orange ou rouge, en application de l'article 1er de l'arrêté du 7 juin 2021 identifiant les zones de circulation de l'infection du virus SARS-CoV-2, pour ce qui concerne les tests à réaliser à l'issue d'une période d'isolement prophylactique ou de mise en quarantaine " ainsi que les tests et examens de dépistage réalisés sur prescription médicale " en cas de symptôme de l'infection de la covid-19 ", " en cas de soins programmés " et " à titre exceptionnel et dans l'intérêt de la protection de la santé, pour les femmes enceintes et les membres restreints de la famille avec lesquelles elles résident ou sont en contact fréquent () ".
4. En premier lieu, en se bornant à affirmer de manière générale que l'arrêté litigieux porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté du commerce et de l'industrie et d'exercer une activité professionnelle, à la liberté d'aller et venir ainsi qu'au droit au respect de la vie personnelle en " vidant de toute substance " " la possibilité de choix entre les différentes manières de répondre aux exigences d'obtention du passe sanitaire ", M. A ne permet pas au juge des référés d'apprécier le bien-fondé de ses allégations.
5. En deuxième lieu, contrairement à ce que soutient M. A, d'une part aucune disposition du règlement EU 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021, relatif à un cadre pour la délivrance, la vérification et l'acceptation des certificats Covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de Covid-19 ne prévoit la gratuité des tests de dépistage. D'autre part si l'article 3.7, aux termes duquel " la délivrance de certificats en vertu du paragraphe 1 du présent article ne peut entraîner de discrimination fondée sur la possession d'une catégorie spécifique de certificat visée à l'article 5, 6 ou 7 ", fait obstacle à ce que des droits différents soient attachés à l'une ou l'autre des modalités d'attestation de l'absence de contamination qu'il prévoit, il n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer aux Etats membres des conditions identiques d'accès à la vaccination et aux tests de dépistage.
6. En troisième lieu, M. A soutient que le ministre des solidarités et de la santé aurait institué une différence de traitement illégale entre les personnes vaccinées, pour lesquelles les tests demeurent gratuits, et les personnes non vaccinées. Toutefois, les personnes vaccinées, qui n'ont besoin de recourir aux tests qu'aux fins de dépistage lorsqu'ils présentent des symptômes de la covid-19 ou sont cas contact, se trouvent, au regard de l'objet de la mesure litigieuse, qui est de réduire la prise en charge par le budget de l'Etat des tests qui ne constituent plus le principal moyen de lutte contre la pandémie, dans des situations différentes qui justifient qu'ils continuent de bénéficier de la prise en charge des tests par l'assurance maladie.
7. En quatrième lieu, M. A soutient que la fin de la prise en charge des tests de dépistage par l'assurance maladie porterait atteinte au droit à la protection de la santé et, indirectement, aux autres libertés fondamentales en privant d'un moyen de suivi de l'évolution de l'épidémie et en exposant la population à la contagiosité des personnes qui auraient renoncé à se faire tester en raison du coût des tests. Ces affirmations dépourvues de toute précision ne sont, en tout état de cause, pas de nature à démontrer que l'arrêté litigieux porterait aux libertés fondamentales invoquées une atteinte grave et manifestement illégale.
8. En cinquième et dernier lieu, la circonstance, à la supposer établie, que le ministre de la santé aurait pu recourir à d'autres moyens que la fin de la prise en charge des tests par l'assurance maladie pour en réduire le coût pour le budget de l'Etat, n'est pas de nature à caractériser une atteinte grave à une liberté fondamentale.
9. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. A n'est fondé à demander ni la suspension de l'exécution de l'arrêté litigieux, ni, comme il le fait à titre subsidiaire et sans étayer cette demande d'aucune justification, à ce qu'il soit enjoint au ministre de la santé de prévoir la prise en charge par l'assurance maladie des tests pour les auxiliaires de justice, dont les avocats. Sa requête ne peut, par suite et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, qu'être rejetée, y compris, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, selon la procédure prévue par l'article L. 522-3 du même code.
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de M. A est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. B A.
Fait à Paris, le 29 octobre 2021
Signé : Gilles Pellissier4576654